而对这三项需求，百度机构亦做出了六点整改回复：
1. 立即全面审查医疗类商场推广服务，对未得到主管分部准许资质的医疗公司坚决不予供给商场推广，同期对内容违规的医疗类推广信息(含药物、医疗器械等)即时进行下线处理。并落实军队相关规定，即日起百度停止包含各类解放军和武警部队医院在内的所有以解放军和武警部队名义进行的商场推广；
2. 针对商场推广结果，改变过去以价格为主的排序机制，改为以信誉度为主，价格为辅的排序机制；
3. 掌控商场推广结果数量，对搜索结果页面尤其是首页的商场推广信息数量进行严格限制，每页面商场推广信息条数所占比例不超过30%；
4. 对所有搜索结果中的商场推广信息进行醒目的识，进行有效的危害提示；
5. 加强搜索结果中的医疗内容生态建设，创立对医疗内容的评级制度，联合卫计委、中国医学科学院等公司一起提高医疗信息的质量，让网民得到准确权威的医疗信息和服务；
6. 继续提高网民权益保证机制的建设，增设10亿元保证基金，对网民因运用商场推广信息遭遇假冒、欺诈而受到的损失经核定后进行先行赔付。
百度的回复，到底寓意着什么呢？本文将首要回顾百度竞价排名所触及的法律问题，仍然再来探讨百度回复的意涵。
百度一下，它就挣钱
做为中国最大的搜索引擎机构，尤其是在Google退出中国市场之后，百度没疑是绝大都数中国网民搜索新闻的入口。但亦正是这个看似开放而广阔的知识入口，却被资本卡住了喉咙。信息爆炸时代的信息泛滥，引起能挤到用户眼前的新闻更加“金贵”，这种激烈的信息竞争催生了“竞价排名”的宣传模式。金钱衡量一切的原则，在这种宣传模式中得到了最赤裸裸的实践。据公开报告，百度2013年的宣传总量是260亿元，莆田的民营亿元在百度上就做了120亿元的宣传，她们的宣传投入的60%都给了搜索引擎。有医院在搜索引擎上的推广花费就占到营业额的70%、80%，乃至有医院一年收入1.2亿元，其中1亿元就投给了搜索引擎。
“竞价排名”是什么意思？譬如说对“牛皮癣”这一重要词的搜索结果，百度会把有宣传需求的皮肤病医院集中起来进行一次竞价拍卖，从1元、3元到300元乃至更加多，按照最后竞价的排名，来决定医院出此刻百度搜索结果中的排名。看到这儿，读者会不会觉得这个价格不算什么？事实上，这正是百度巨额宣传利润的源自——竞价排名第1名倘若出到了300元，寓意着只要有一位百度用户经过百度搜索点击进入了第1名的网站，它就要交付百度300元。不难想象，以百度的浏览量，这是何等巨大的一笔收入——真正道理上的“百度一下，它就挣钱”。
不仅如此，不满足于“竞价排名”带来的利润的百度，又将追求宣传收益的手伸向了百度贴吧这一网络社区。从2015年上下起始，癫痫吧、帕金森吧、糖尿病吧等等将近40%的热门医疗贴吧相继被百度出卖，这些贴吧的吧主是经由竞价得到贴吧管理权限的非权威的医院、乃至是已然被揭发为骗子的所说专家团队，这些医疗公司打出“百度官方合作医院”的名号，掌控贴吧的精品区与官方认证等功能，删除病人的真实交流信息，持续让虚假宣传霸占贴吧首页。竞价排名的搜索结果和被出卖的百度贴吧，让百度和资本悄声没息地构建了一个庞大的蜘蛛网，在谎言和诈骗中，完成为了对普通大众最没情的围猎，像魏则西同样，非常多人把所有的身家性命，赌在了这一个小小的搜索窗口中。
法律问题：竞价排名非宣传？
洗地文纷纷以看似专业的文笔论述着，百度只是做为投放宣传的平台，其竞价模式不具备宣传性质；又或大书特书“阴谋论”，认为将百度推到风口浪尖，是为了掩盖莆田系医院的继续活跃。针对这些言论，本文实在是不敢苟同。不少法律学者认为，百度的竞价排名模式拥有宣传性质，应当承担《宣传法》及关联法律法规的责任，遗憾的是，在司法实践中，咱们看到的却是地区法院的自相矛盾和踟蹰不前。
北京华沛德权律师事务所熊定中律师的调查表示，在任何一家专业的法律案例库中，用“百度竞价排名+宣传”做为重要词来搜，会发掘但凡触及到“合同款”关联的案件纠纷，在直接就“百度竞价排名”这个服务类别产生的付费问题上，法院认可竞价排名的结果是“宣传”的。而与之相反的是，所有被竞价排名的虚假信息所害的人起诉百度时，各地各级法院又异口同声地认为，百度竞价排名模式是一种搜索引擎服务，不是宣传：
【北京】2010年12月，八百客机构诉被北京沃力森机构、第三人百度机构侵犯注册商标专用权案件的判决中，一审法院认为，“竞价排名服务已作为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以得到更加多商场机会的要紧途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，而非宣传法规范的宣传服务”。
【上海】2011年12月，上海添香机构、上海翰纳森机构与婷美机构、百度机构的不正当竞争纠纷案判决中，法院在论述百度机构责任时暗示，“通常状况下，网络服务商对用户选取运用的重要词、网页标题、网页描述等内容并不负有全面、主动、事先审查的义务”。
【深圳】2012年1月，百度（中国）机构与深圳捷顺机构、深圳安百年机构、百度网讯机构侵犯商标专用权纠纷一案的判决中，法院认定，“搜索推广服务在本质上仍属于信息检索技术服务，不属于内容供给服务”。
【天津】2015年3月，企商机构、百度网讯机构、百度在线机构与华夏将来基金会、蓝菲机构侵害商标权纠纷案的判决中，法院认为，“企商机构、百度机构推出的百度推广是一种新的网络信息检索服务模式，处理了互联网信息的海量性、网络用户期盼快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中期盼被关注之间的矛盾，拥有实质非侵权用途”。
以上等等不甚枚举，而最令人匪夷所思的是，今年北京市高级人民法院颁布了《关于触及网络知识产权案件的审理指南》，对竞价排名专门做了规定：“搜索引擎服务供给者供给的竞价排名服务，属信息检索服务。”而所说的审理指南，是省一级的高级人民法院对区域内的法院发布的办案指南，针对区域内的法院来讲，是比法律更加详细、更有效力的文件。倘若确认百度竞价排名模式拥有宣传性质，以魏则西为例的所有被诈骗者，都能够需求百度赔偿损失。而这一纸文书，相当于给了百度一张金光灿灿的“免死金牌”，使其能够堂而皇之地游离在《宣传法》的规制之外。
当然，这一状况并不是无转机，2015年7月1日，国家工商总局颁布了《互联网宣传监督管理暂行办法（征求意见稿）》，它的第十六条写着：“经过……搜索引擎……发布的宣传，应当拥有明显的可识别性，使通常互联网用户能辨别其宣传性质。付费搜索结果应当与自然搜索结果有明显区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。”虽然并不是直接针对百度一家，但这条意见显著直接打击了百度竞价排名的商场模式。令人遗憾的是，始终推迟到今天，这个意见稿仍然迟迟无动静。咱们不惮以最坏的恶意来揣测百度，在《指南》的经过和《意见稿》的拖延上，百度到底在其中有多少利益斡旋？没怪乎有人感叹，百度最可怕的地区在于，其恶已然渗透到了立法层面。
竞价排名是不是拥有宣传性质？咱们回到宣传的最初定义：“宣传是为了某种特定的必须，经过必定形式的媒介，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。”百度经过竞价排名，人为调节搜索结果，事实上便是“为了商场利益”在“向公众传递信息”；不仅如此，医院不论供给多么荒唐夸张的介绍，百度所有照单全收——在我国宣传法中，已然知道规定禁止宣传进行虚假宣传，新《宣传法》去年9月颁布施行，其中就规定禁止运用“绝对化”用语，例如“国家级”、“最高级”、“最佳”、“顶级”、“第1”等，其对虚假宣传更加是令行禁止。而由此来对照百度竞价排名里的宣传，几乎无一个不违反宣传法规定。只要一天无承认竞价排名是宣传，百度就能够继续堂而皇之地将所有华丽的虚假宣传挂在搜索的首页。
快播没罪，百度有理？
为百度洗地的文案中还有一种声音得到了颇多赞同，便是认为百度做为一个搜索引擎，应该受到“技术中立”的守护，快播庭审辩护人一句“技术没罪”激起的一片好评仿佛就在昨天，而百度却在今天饱受打击。“技术中立”适用于百度竞价排名吗？笔者知道暗示反对。
技术中立原则不是我国法律上的概念，亦无被我国法律知道接受。这一原则源自于美国的判例法，重点用于处理知识产权案件。详细表述为：倘若一个制品或技术拥有“实质性的非侵权用途”，即使制造商和营销商晓得其设备可能被用于侵权，亦没需承担侵权责任。然则，必须重视的是，技术中立原则一样规定了，倘若网络服务的供给者对该服务拥有掌控力，却对用户利用其服务进行侵权采取了放任态度，依然会形成帮忙侵权责任。
从这个道理上讲，百度竞价排名绝对不符合技术中立原则，这里借用了知乎答主“大黑旗”的论证。首要咱们说快播的“技术中立”，快播上的内容完全是用户上传的，快播并无对这一结果进行人为操作，亦无从哪些小黄片的上传者那里直接收取好处，从法理上来讲，能够用“技术中立原则”进行辩护。再说百度，倘若无竞价排名模式，百度呈现的结果完全是经过某种既定的算法得出的，百度亦无直接从虚假宣传者那里收钱，那样它能够适用于“技术中立原则”；但在魏则西事件中，因为百度竞价排名模式的存在，百度的地位绝非只是一个工具供给者那样简单——它经过更改算法、调节搜索结果的方式，向受害者供给了虚假信息，和受害者产生了直接的联系。与其说竞价排名是一种技术，倒不如说它是搜索技术的一种详细应用方式，并且这一行径是百度主动对该服务进行的“掌控”以获取经济上的利益，因此呢在这一类案件中援引知识产权案件中的“技术中立原则”是不适当的。“技术中立原则”不该该作为百度的挡箭牌。
无善良的机构，仅有严格的监管
按照惯例，把百度批判一番的时候，总少不了将它曾经的竞争对手Google做为正面典型。一样做为搜索引擎，按照Google 2012年颁布的数据，医疗保险业亦在Google的宣传收入中占据不小的地位，然则Google却并未遇到今天百度的困难。更有趣的是，Google的宣传投放多为自助式的，即宣传主全程不必须与Google的详细员工出现接触，一切都在后台提交完成、展示扣费。Google乃至不必须雇佣一支专门的团队来对宣传客户进行审核，那样Google怎样处理虚假医疗宣传的隐患?
以美国为例，倘若一个网站想要在线上营销药物和在Google投放宣传，那样它必要找美国国家药店委员会协会(NABP)拿到一个证书，同期连接美国食品药物监督管理局(FDA)的数据库，前者保证了它的经营资质，后者保证了不会显现违禁品。简而言之，Google并不会去大费周章的审核每一个医疗宣传客户是不是骗子，它只认NABP和FDA的认证，而在这种状况下倘若出了问题，那亦是NABP和FDA的责任，边界知道。众所周知的是，FDA在美国是以极端严厉著叫作的，亦仅有这般的公司，才被公众授权有资格判断药品商品的合格与否，它就像一个滤网，帮忙Google这般的互联网机构拦住了绝大都数的虚假宣传。而Google以及美国互联网机构的规律在于，它们不必拥有专业级的鉴别能力——事实上要互联网机构精细判断一个医疗卫生公司是否专业实在是不甚现实——只要市场监管公司放行，那样这个责任的划分就足够清晰了。
笔者又想到了不久前看到的Google宣传，宣传中身患疑难杂症的人们经过Google搜索重要词，入眼的包含不可靠的医疗公司宣传、社交网站上关于这些疑难杂症的消极讨论等等，令电脑前的病人陷入迷茫和绝望，Google做了一个尝试，当病人再次搜索病症重要词时，搜索结果的第1条，醒目地表示着“DON’TGOOGLE IT！”(不要用谷歌来搜索它！)，期盼以此来提醒用户，信息泛滥使得搜索引擎不必定能供给最正确、最有利的处理办法，期盼用户们能够到专业的医疗公司或网站进行搜索，从而避免耽误治疗或受到诈骗。
Google为何这么善良？不是说好了“资本来到世间，从头到脚，每一个毛孔都滴着血和肮脏的东西”吗？事实上，Google亦是撞了南墙以后才回头得。2011 年，Google 因“帮忙”加拿大医药机构向美国用户售卖处方药被司法部调查（美国法律禁止将外国处方药卖给本国居民）。司法部按照 Google 内部邮件，认定 Google 在晓得该医药机构违法运营的状况下，帮忙其经过核查并优化了该机构在 Google 上的宣传。最后 Google 付了 5 亿美金和解费，免于被起诉。并且，Google 长时间接受美国联邦贸易委员会（FTC）和欧盟委员会的反垄断调查，包含 Google 涉嫌抄袭竞争对手网站的内容，把竞争对手的搜索结果通过算法压后，阻挠竞争对手研发其他移动平台等等。非常多时候，Google都否认任何过失，但为避免罚款或诉讼，会和反垄断公司和解，主动做出内部政策调节。
由此可见，机构的逐利性是天然的亦是永恒的，“不作恶”、“鲜作恶”的机构，只是由于“作恶成本”太高罢了。咱们要的不是“善良”的机构或“善良”的 CEO，我们要的是大力度的监管和不留情的处罚。Google如此，百度更加是。
百度整改：整改了什么？还缺什么？
此刻咱们来讨论，国家网信办的勒令整改和百度的回复，到底有那些进步，又有那些仍旧缺失的监管漏洞。
首要，值得肯定的是，新出台的监管办法直接改变了百度的算法规则。网信办需求百度改变竞价排名机制，不可仅以给钱多少做为排位标准。调节关联技术系统，提出以信誉度为重点权重的排名算法并落实到位，百度对此亦予以了回复，针对商场推广结果，改变过去以价格为主的排序机制，改为以信誉度为主，价格为辅的排序机制。咱们之因此肯定这般一种进步，是由于咱们强调，信息检索服务的目的是发掘正确的答案，一个健康运作的搜索引擎，正确有用的答案应该经过其算法自然而然地逐步排到搜索结果的前面，百度本来的竞价排名算法事实上是为了利益，人为干涉搜索结果的自然排序，其结果便是自然的信息检索服务中断，而把甄别信息的危害移交到了用户身上。网信办提出的整改方法和百度的回复，在改变算法规则上做出了奋斗，这最少是整改的第1步。
第二，“对商场推广信息逐条加注醒目的识，并予以危害提示和严格限制商场推广信息比例，每页面不得超过30%。”的规定，亦回复了咱们说到的“甄别信息的危害”问题，搜索引擎供给的结果信息有其危害，这个危害不可亦不该该仅仅由用户自己承担，对商场推广信息给出准确的标识，是搜索引擎应该供给的必要服务。
当然，咱们不禁要问，“以信誉为主”的“信誉”排名又该怎样衡量，亦便是说，要怎样保准新的搜索结果排名方式不会变成“用钱刷信誉度”，新瓶装旧酒，又回到花钱买排名那一套？这是一个非常繁杂的问题。详细到医药竞价排名上，这就触及到政府、以及全部社会对医药公司资质的审查和监管。能够说，时间步行到今天，尤其是进入信息时代以后，我国传统医药产业规制面临着严重考验，传统政府监管模式正面临失灵的尴尬，这使得咱们必要思虑创立全新的“信誉制度”，或说认证系统。设想倘若存在这般一个认证平台，所有的医药公司不仅必须经过其审查鉴定，同期公司的所有信息，包含医疗质量、病人评估等等都会在平台实时更新，随时能够查找——这般一个创立在信息充分交流之上的平台系统，实现的是全部社会对医药行业的多元监督和规制，在这种状况下，整改意见中的“以信誉为主”排名才可完美地实现。能够看到，整改意见第三条中的“畅通网民监督举报途径，加强对网民举报的受理、处置效率；对违法违规信息及侵害网民权益行径，一经发掘立即终止服务”等描述，亦是一个公众监督方向上的尝试，而公众监督的最后走向，便是咱们理想中的社会认证系统的创立——仅有每一家医疗公司，都随时面临着病人“用脚投票”危害的状况下，“信誉”才再也不是一个虚没的概念，而作为了社会监督的重要，和每一家医药公司的追求。
确实，此次调查结论提出的整改需求划定了整改范围，规定了整改期限，知道了整改内容，乃至在政府法规制定方面都提出了知道需求，极具针对性和可操作性，这些都值得肯定。然而遗憾的是，针对竞价排名是不是是宣传这一重要性问题，国家依然无给出一个知道的答案，乃至针对百度的调查组中，无任何司法分部的身影，这使得竞价排名在法律上的定性再一次被忽略了。
一方面，网信办给出的整改意见第1条写道：“立即全面清理整顿医疗类等事关人民群众生命健康安全的商场推广服务。”重视，此处将百度的竞价排名定义为了“商场推广服务”而非宣传，另一方面，又暗示：“搜索引擎是网民获取信息的要紧途径，拥有很强的引导功效。国家网信办将于近期在全国开展搜索服务专项治理，加快出台《互联网信息搜索服务管理规定》，促进搜索服务管理的法治化、规范化；会同关联分部严厉打击网上传播医疗、药物、保健品等事关人民群众生命健康安全的虚假信息、虚假宣传等违法违规行径。国家工商总局将加快出台《互联网宣传管理暂行办法》，进一步规范互联网宣传市场秩序。”在这儿，又说到的是“互联网宣传市场秩序”。这种混乱而模糊的定性有其原由，一是行政很久不做为，引起的立法真空，没法可依；二是落后的立法效率远远跟不上快速发展的新技术，立法滞后于现实这是世界性困难，能够灵活处置的大概仅有英美这般司法文明发达的判例法国家。咱们前面说到因为可能的百度的运作，《暂行办法》迟迟无投入法律实务，而规制百度竞价排名这个困难，仅靠新《宣传法》关于互联网宣传的两个法条是远远不足的。法律监管功效的实现必须立法、司法、执法的三方互动，百度竞价排名的法律定性，网信办此次整改无给出答案，但这是必要要处理的重要问题。
咱们强调，仅有把百度的竞价模式商场推广定义为宣传，才可用关联法律来进行规制，一旦认为百度推广是“商场推广”而不是“宣传”，百度就依然没需受此法规制约。这亦引起了此次整改令人诟病——无给出竞价宣传定性的知道答案，并且因此呢，百度因其竞价排名“谋财害命”的作恶并无受到任何实质上的处罚。对比GOOGLE受到的5亿美元罚款，百度调节竞价排名模式所受到的利益损失，似乎并不足以安抚公众的愤怒。咱们有理由相信，无最严厉的处罚，就无真正的改变，能直面竞价排名的宣传性质，并利用宣传法对百度进行严格的规制，才算是给了魏则西以及更加多被百度“诈骗”的人们一份满意的答卷。
超越公与私：机构的一种政治理论
从基本上来讲，魏则西事件诱发的讨论，本质上是在巨大的网络体系中，逐利的机构利益与公共利益的矛盾在这儿被赤裸裸摆上了台面。很久败兴，在自由主义的语境下，机构始终被归于公私二分法中的私权行业，针对机构行径兼顾公共利益的需求，更大都是置于商场道德等行业来讨论，魏则西之死使得这个议题的要紧性凸显出来——搜索引擎作为虚假宣传的载体，损害的是不特定都数人的利益，这使得机构行径越出了私法行业，直接损害了公共利益。这一矛盾亦许必须咱们重新审视机构理论，事实上，机构虽然处在私权行业，却始终不可摆脱公权，或说政府的要素：一方面，机构在操作上是政府式的，商场机构的股东共和与政府的立宪共和在治理结构和权力的可比较范围上是类似的；另一方面，政府是机构的合作创造者和连续的支持者，为它们供给合同独立性、产权形式以及治理权威，能够说是政府的干涉塑造了现代机构。丹佛大学的David Ciepley 在其《超越公与私：机构的一种政治理论》一文中指出，机构被政府赋予了特权，才得以存活与运营，因此呢自由主义所标榜的机构盈利目的在于股东利益这一点是站不住脚的，做为特权实体的机构，应向公共承担高度的责任。只要机构受到章程的良好规制，其经济活动亦严格限制于知道的公共利益时，机构得到的法律上的特权以及分配给股东的利润才是合乎正义的。机构可能供给了高度发达的生产力，但仅有这种生产力的好处广撒社会，才可说是符合公共利益，倘若仅仅是满足股东的利益，机构就丧失了其合法性——回归到百度，便是要在其可控的范围内，保证其平台发布信息的真实靠谱。
因此说，针对公司来讲，“法不禁止皆可为”是站不住脚的，法律之外还有道德，还有公共利益的思虑，倘若公司仅仅站在“法不禁止”的底线进行逐利，造就的只会是更加多魏则西式的悲剧。借用侠客岛公众号的一段话来讲，改革开放三十年，中国始终在尝试“驯服”资本这头猛兽，资本为中国的改革供给了连续的动力，同期资本亦一样在中国上演着血淋淋的原始累积，持续侵蚀咱们的道德、权益，乃至执政基本。倘若说咱们从魏则西的悲剧中反思出了什么，那便是追逐资本的公司必须受到约束——不仅是强制性的法律，还必须有道德、公共利益等等非刚性的约束。亦许咱们必须构建必定的社会机制，让这种约束起到实质上的功效，不可让公司仅仅活在最低的道德线上，满足于“不违法”而枉顾公共利益。从某种道理上讲，政府的约束与社会的约束能够相辅相成，前者能够为后者搭建平台、使舆论发挥更大的功效；后者能够弥补前者未能监管到的行业，完善对公司的全方位监管，等等。
始终要强调的是，公司不作恶的重要，在于监管有力。针对这种有效、强力的监管机制的创立，咱们还有非常多路要走，然则魏则西的逝去告诉咱们，最少此刻马上，就应该起始前行。
发表于 2024-7-8 20:25:54
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