【数据刑事案例科研之五】违法侵入计算机信息系统，必定形成犯罪吗？

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本期咱们就数据刑事罪名，重点分析刑法第285条的三组罪名。分别是违法侵入计算机信息系统罪、违法获取计算机信息系统数据、违法掌控计算机信息系统罪以及供给侵入、违法掌控计算机信息系统程序、工具罪。那样，其中违法侵入计算机信息系统，是不是一旦侵入即形成犯罪呢？违法侵入计算机信息系统和爬虫之间的边界是什么？

一、案例检索截止2019年8月13日，咱们经过无讼搜索违法侵入计算机信息系统罪的搜索结果，一共69篇法律文书。其中，刑事判决书50份，刑事裁定书5份，刑事决定书14份。

咱们摘录了八个比较典型的违法侵入计算机信息系统罪的刑事判决书，做为参考。

2、法律依据及法律分析《刑法》第二百八十五条【违法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术行业的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或拘役。【违法获取计算机信息系统数据、违法掌控计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或传输的数据，或对该计算机信息系统实施违法掌控，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节尤其严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【供给侵入、违法掌控计算机信息系统程序、工具罪】供给专门用于侵入、违法掌控计算机信息系统的程序、工具，或明知他人实施侵入、违法掌控计算机信息系统的违法犯罪行径而为其提供程序、工具，情节严重的，按照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照各该款的规定处罚。以上三组罪名分别列为刑法第285条的第1到第三款，笔者简要分析如下：1、违法侵入计算机信息系统罪，只要“违法”侵入，且侵入的是“国家事务、国防建设、尖端科学技术行业的计算机信息系统”，即形成犯罪，而不论情节是不是严重。从以上判决书中，咱们重视到：（2018）川0104刑初688号中，侵入的“四川公安交警警务云平台”，（2018）粤0604刑初104中，侵入的“税务计算机信息系统”，以及（2016）粤0303刑初2236中，侵入的“陕西省太原市交警大队网站系统”，在这三个案件中，法院均未论述情节是不是严重，而是认定该事实后，基本上均认定了该罪成立。以上案件中亦有辩护律师说到关联计算机信息系统不属于国家事务等辩护技巧，然则最后经过专门分部的检验，得到的仍然是国家事务的计算机信息系统的结论，仍然会形成此罪。其实，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条中，亦已然知道了，倘若针对“国家事务、国防建设、尖端科学技术行业的计算机信息系统”难以确定，应当“拜托省级以上负责计算机信息系统安全守护管理工作的分部检验。司法机关按照检验结论，并结合案件详细状况认定。”2、倘若违法侵入的不是以上“国家事务、国防建设、尖端科学技术行业的计算机信息系统”，则需要满足“情节严重”的形成要件，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。情节尤其严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。3、结合以上判决书，需要重视适用该罪名可能遇到的几种情形：（1）可能将此罪与彼罪混淆，引起以适用该罪进行抗辩，但实质上应该适应重罪。例如（2018）青01刑终197号中，上诉人颜聪勃犯非国家工作人员受贿罪，而不是辩护律师所认为的违法侵入计算机信息系统罪，核心是不是利用职务之便。（2）可能同期形成此罪和其他罪，进行数罪并罚。例如，（2012）裕刑初字第00244号中，被告人郭某同期犯传播淫秽物品牟利罪和违法侵入计算机信息系统罪；再如，（2016）粤0303刑初2236号中，被告人张某甲的行径已形成违法侵入计算机信息系统罪、妨害信用卡管理罪；再如，（2018）鲁14刑终144号中，被告人孙锁柱犯违法侵入计算机信息系统罪和违法掌控计算机信息系统罪；还如，（2018）粤0604刑初104号中，被告人罗某某犯买卖国家机关公文罪和违法侵入计算机信息系统罪。（3）除了违法侵入国家事务等计算机信息系统罪外，另一两组罪名（违法获取计算机信息系统数据、违法掌控计算机信息系统罪、供给侵入、违法掌控计算机信息系统程序、工具罪）均强调“情节严重”做为犯罪形成要件之一。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理害处计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对情节严重和情节尤其严重进行了仔细列举。例如：第1条规定，违法获取计算机信息系统数据或违法掌控计算机信息系统，拥有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）违法掌控计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或导致经济损失一万元以上的；例如，第二条规定，拥有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、违法掌控计算机信息系统的程序、工具”：（一）拥有避开或突破计算机信息系统安全守护办法，未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）拥有避开或突破计算机信息系统安全守护办法，未经授权或超越授权对计算机信息系统实施掌控的功能的；再如，第三条规定，供给侵入、违法掌控计算机信息系统的程序、工具，拥有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（一）供给能够用于违法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）供给第（一）项以外的专门用于侵入、违法掌控计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施违法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行径而为其供给程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、违法掌控计算机信息系统的违法犯罪行径而为其供给程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或导致经济损失一万元以上的；（4）违法获取计算机信息系统数据的认定和适用，以及其与侵犯百姓个人信息罪的差别，能够参考咱们的文案：【数据刑事案例科研之二】窃取30亿条用户信息，瑞智华胜7被告被公诉，可能形成侵害百姓个人信息罪（5）单位均能够形成此罪和其他两组罪（违法获取计算机信息系统数据、违法掌控计算机信息系统罪、供给侵入、违法掌控计算机信息系统程序、工具罪）。“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照各该款的规定处罚。”

3、启示1、数据类的刑事罪名在形成要件上均存在很强差别，从详细的犯罪对象（见下图）、是不是需求情节严重，以及与其他罪名之间的关系，均需要仔细甄别；以下归类能够参考： 

（截图来自法学评论2018年第6期，《违法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径》杨志琼）2、违法侵入计算机信息系统罪和企业合法爬虫需要重视区分（后者通常并未侵入信息系统，而是爬取关联数据）；网络爬虫的含义，根据百度维基百科的定义，又被叫作为网页蜘蛛，网络设备人，在FOAF社区中间，更经常的叫作为网页追逐者，是一种根据必定的规则，自动地抓取万维网信息的程序或脚本。一个网络爬虫的行径流程能够分解为几个过程：（1）获取、采集信息；（2）数据存储；（3）信息提取。而违法侵入计算机信息系统，从以上案例，能够表现为：（1）从他人处得到“四川公安交警警务云平台”登陆账号、秘码以及绑定的手机号，并在其运用的红米note3手机上下载、安装“四川公安交警警务云平台”软件。自2016年12月15日至2017年1月10日，被告人杨坤在其前述手机上多次登录“四川公安交警警务云平台”查找机动车违章信息。（2）在网络上向他人购买黑客软件“蜘蛛池”、“菜刀”以及网址，同期其又经过违法途径购买了11张银行卡，用于为侵入其他网站移植出售假发票宣传信息。（3）经过购买来的企业账户和秘码，违法侵入税务计算机信息系统，虚增数据，为广州、珠海、中山等地无购房资格的客户办理完税证明和纳税名单。能够看出，爬虫和违法侵入还是有本质区别的。后者表现为：未经合法授权登录计算机信息系统，或违法得到账户秘码进行登录，或经过有些黑客软件侵入网站等。后者天然拥有违法性。而前者经过必定的注道理务，是能够合法爬虫的。例如，通常爬虫需要重视：（1）严格遵守被拜访网站设置的Robots协议；（2）在运用爬虫技术时，应当优化自己技术，避免干扰被拜访网站的正常运行（详细能够参考数据安全管理办法征求意见稿第十六条：“第十六条网络运营者采取自动化手段拜访收集网站数据，不得妨碍网站正常运行；此类行径严重影响网站运行，如自动化拜访收集流量超过网站日均流量三分之一，网站需求停止自动化拜访收集时，应当停止。”）；（3）不得为了获取数据，采取过激手段，破坏被拜访网站系统；（4）在运用爬虫技术时，应当重视审查所抓取信息是不是触及个人隐私信息、国家奥密、商场奥密等受法律守护信息。一旦发掘，应当立即停止抓取并删除；（5）在运用、传播抓取到的信息时，应当重视避免利用获取的商场奥密、他人版权等，做为收入源自的信息用于商场目的，达成不正当竞争的目的；（6）未经准许，不得将国家奥密、个人隐私向境外公司供给，或存储在境外。然则，违法侵入计算机信息系统是一种禁止行径，要么合法，要么违法。3、刑事数据合规律师在梳理拜托人可能涉嫌的罪名时，不可片面追求本罪刑期较低（违法侵入计算机信息系统罪倘若触及的是国家事务等，最高是三年有期徒刑），而忽略其他更符合犯罪行径实质的罪名（例如前面所援引案例中说到的法院最后认定的非国家工作人员受贿罪，而非违法侵入计算机信息系统罪）。另外，亦需要重视数罪并罚的情形，提前就刑罚做出恰当的法律分析。备注：以上分析不表率自己所在律师事务所意见，亦不表率自己正式法律意见，仅供参考。王艺广东华商律师事务所高级合伙人wangyi@huashang.cn重点执业行业为数据创新、数据合规、数据治理，区块链，人工智能，互联网金融，娱乐法，股权投融资。

流星的美

请问、你好、求解、谁知道等。

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nykek5i

认真阅读了楼主的帖子，非常有益。

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